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O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento encerrada em 13/05/2021, conclui o julgamento dos Embargos de Declaração relativos à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS.

Trata-se do Recurso Extraordinário nº 574.706, onde o STF, por maioria de votos, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Ao concluir o julgamento dos citados Embargos de Declaração, estabeleceu, por maioria de votos, que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS, é o ICMS destacado.

Outro importante ponto definido pelo STF foi a data de início da produção de efeitos da decisão (tecnicamente chamada modulação dos efeitos), como sendo 15/03/2017 – dia da conclusão do julgamento do mérito da tese -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até referida data. 

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, assimilando a decisão do STF, fez publicar no Diário Oficial da União de 26/05/2021, o Despacho PGFN nº 246/2021, que aprova o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, prevendo o seguinte:

“APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: 

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; 

b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; 

c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. 

Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. 

Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021.”

Íntegra disponível em http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=117796 

Portanto, sem prejuízo da necessidade de avaliação de caso a caso, e, ainda, após a publicação do acórdão dos Embargos de Declaração (ainda não ocorrido):

• As empresas que ajuizaram ação até 15/03/2017 terão resguardado o direito aos eventuais créditos existentes nos 5 anos anteriores ao protocolo da ação. 
• As empresas que ingressaram com medida judicial após 15/03/2017, o direito aos eventuais créditos pretéritos ficará limitado à citada data;
• Para todas as empresas, ou seja, para aquelas que possuem ou não ação judicial, poderão a apurar as Contribuições, excluindo-se o valor do ICMS destacado nos documentos fiscais representativos de faturamento.

Ressaltamos que as informações acima são de aspectos gerais, sendo necessário que empresa, juntamente com seu advogado tributarista, ainda, com auxílio da Consultoria Jurídica Civil, Comercial e Tributária da ABIMAQ/SINDIMAQ, avalie o impacto das decisões sua situação particular.